一、“五毛食品”的范围和特征

       “五毛食品”即单价为“五毛”左右的调味面制品（辣条）、豆制品、肉制品、水产制品、膨化食品、糖果、饮料等小食品，因其价格低廉，口感辛辣刺激，色泽艳丽，受到儿童、青少年青睐，但其可能存在高油高糖高盐或甜味剂、防腐剂超标的问题，不利于身体健康。

        在实践中，“五毛食品”的生产经营具有以下特点：

       （一）食品的危害性。“五毛食品”容易出现不符合食品安全国家标准的情形，尤其是涉及食品内在品质的违法行为，对少年儿童身体健康危害较大。

       （二）经营者小型化。“五毛食品”的经营者多为校园周边的小商店、小食杂店、流动摊贩等小微食品经营者，由于经营条件限制和成本考虑，容易出现食品安全违法行为。

       （三）消费者特殊性。“五毛食品”的销售对象主要是在学校学习的少年儿童，他们尚未成年，缺乏食品安全的辨识能力，极易为“五毛食品”所吸引，因而所受损害的风险较高。

        二、“五毛食品”的法律适用

        “五毛食品”的法律适用问题主要划分为一般性违法情形、重点违法情形和涉嫌犯罪情形。现具体详述如下。

      （一）一般性违法情形

       1.进货查验违法的情形。对于食品经营者未尽进货查验义务的行为，违反了《食品安全法》第五十三条第一款、第二款的规定，应当按照《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项的规定进行处罚，责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

       2.食品标签违法的情形。对于“五毛食品”无标签的，违反《食品安全法》第三十四条第（十一）项之规定，按照《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项进行处罚。对于“五毛食品”未标注生产企业、联系方式、配料表等信息的行为，属于食品标签不符合规定的情形，违反《食品安全法》第六十七条之规定，按照《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项进行处罚，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。

      （二）重点违法情形

        1.无证生产食品的情形。对于无证生产“五毛食品”的“黑窝点”“黑作坊”，违反《食品安全法》第三十九条第一款、《食品生产许可管理办法》第二条第一款之规定，依照《食品安全法》地一百二十二条第一款、《食品生产许可管理办法》第五十条的规定进行处罚。对于明知未取得许可仍为其提供生产经营场所或其他条件的，违反《食品安全法》地一百二十二条第二款的规定，依照《食品安全法》地一百二十二条第二款进行处罚。

       2.滥用食品添加剂情形。对于五毛食品超范围超限量使用食品添加剂的行为，违反《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，依照《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定进行处罚，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。

        3.使用非食用物质的情形。对于“五毛食品”添加非食用物质的行为，违反《食品安全法》第三十四条第一款的规定，依照《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定进行处罚，没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。

     （三）涉嫌犯罪的情形

       根据《刑法》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《立案追诉标准（一）》）、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（以下简称《补充规定》）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的有关规定，“五毛食品”涉嫌构成犯罪的罪名主要有生产、销售有毒、有害食品罪、生产销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售伪劣产品罪。具体如下：

       1.生产、销售有毒、有害食品罪。在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，应予立案追诉。此时应根据《刑法》第一百四十四条、《立案追诉标准（一）》第二十条、《补充规定》第四项、《解释》第九条的规定及时移送公安机关追究刑事责任。此外，下列物质应认定为“有毒、有害的非食品原料”：（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。

       2.生产、销售不符合安全标准的食品罪。生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。立案追诉的情形有：（1）食品含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品的；（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。此时应根据《刑法》第一百四十三条、《立案追诉标准（一）》第十酒条、《补充规定》第三项、《解释》第一条、第八条及时移送公安机关追究刑事责任。

       3.生产、销售伪劣产品罪。生产、销售有毒有害食品或不符合食品安全标准的食品，不构成上述犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。立案追诉的情形有：（1）伪劣产品销售金额五万元以上的；（2）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；（3）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。此时应根据《刑法》第一百四十九条、《立案追诉标准（一）》第十六条、《解释》第十三条第二款的规定及时移送公安机关追究刑事责任。

       三、其他应注意问题

      （一）行政处罚自由裁量

       生产经营“五毛食品”本身并不会增加或减少法定处罚幅度，因此“五毛食品”本身属于行政处罚自由裁量的考量因素。笔者以为，在对生产经营“五毛食品”的违法行为进行定性量罚时，考虑对少年儿童健康的危害性，适宜适当从重处罚。即使当事人同时具有从轻、减轻处罚情节的，也不宜径行从轻、减轻处罚。

      （二）行政拘留的适用

        在“五毛食品”整治工作中，需要对当事人采取行政拘留措施的，应按照《食品安全法》《食品药品监管总局 公安部印发关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定的通知》（食药监法〔2018〕12号）的有关规定移送公安机关具体实施。